6．判例指导制度可以与立法形成制度上的有机衔接，摆脱目前立法主体多元冲突的局面。

法律的缺位表现为：一是立法缺失，二是虽有立法但规定过于原则，缺乏规范性和可操作性。后者多达19条，其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定，大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。

3．合同法类的司法解释。[30]2005年12月15日凌晨，家住重庆市郭家沱的学生何源与另外两位同学在乘坐三轮车上学的途中遭遇交通事故，三名学生死亡，由于何源为农村户口，两外两位学生为城镇户口，在事后的赔付中，何源的父母获得5万元的赔偿，另外两位学生的亲属则获得20万元的赔偿。例五，关于股东抽逃出资，《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资，但如何界定抽逃出资，需要作进一步的界定。[15]参见李适时：《关于中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。

三、司法解释对于当代中国私法的意义：私法制度构建当代中国私法进程是私法秩序重构的过程，私法秩序的重构既包括私法制度的构建和私法精神的弘扬，也包括司法本身，即民商事案件的裁判。在后一种情况下，司法解释是对法律规定本身的细化或具体化，虽不一定进入立法，却可构成法律制度的组成部分。除斥期间是指关于一定的权利的法律预定的存续期间，除斥期间当然发生效力，当事人不援用，法院也必须以此为基础作出裁判。

[84]在美国法上，对抗制是美国诉讼制度的基础。我们对权利消灭说的误解主要源于对法典条文的字面理解和对时效规则的断章解释，只见债权……消灭规定，不见时效利益抛弃规定。（日）新堂幸司，见前注[46]，页179。[37]（二）胜诉权消灭说的程序路径以二元诉权说为表达框架表征了苏俄民法在诉讼时效效力上的程序路径。

日本学者我妻荣就指出，可以从第146条反推出时效利益可以事后放弃，而已经履行的行为可以被视为放弃，并认为这种放弃规则构成了对日本民法未规定履行后不能要求返还这一缺陷的弥补措施。唐德华主编，见前注[2]，页118-119。

[79]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，页96-97、228。参见《苏俄民法典》(1922)，郑华译，法律出版社1956年版。（三）二元诉权说之反思诉权作为民事诉讼法理论的猜想级问题，固然学说林立、争论不断。允许当事人起诉并非将抗辩任务完全交给债务人由其自治，相反，该条款进一步明确了法官职权援用的立场，将法官职权援引分为两个步骤进行，一是在当事人起诉时初步查明时效期间是否已过（只要不涉及如何理解和确定起算规则，起止时间确定便意味着这一工作完成），二是在后续开庭审理中进一步查明时效中止、中断、延长等事由是否存在以便最终确定是否已过时效。

诉讼时效抗辩是一种行动的权利，一种依靠义务人自身法律意识和自主选择去具体实践和实现的权利。[82]《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2000年版。[7]我妻荣，见前注[5]，页420。第三，从第1234条和第2219条看，法国民法与日本民法似乎都是权利消灭视角，这主要是因为《法国民法典》和《日本民法典》都采取了将消灭时效和取得时效作一体规定的模式。

[35]（苏）坚金、布拉兰斯：《苏维埃民法》(1)，中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年版，页319。而后者所谓程序意义上的诉权指向起诉的权利，而将权利得以强制执行称为实体意义上的诉权。

遗憾的是，我们或者并不解释理由，或者将论证立基于对三种学说的误解之上。《德国民法典》第214条、《法国民法典》第1235条、《意大利民法典》第760条等都对此作出明确规定。

随着法官职权援用时效被禁止，胜诉权消灭说已名存实亡，但由于二元诉权说在民事诉讼法理论上的通说地位仍在（尽管质疑之声日涨），法律人和普通人使用胜诉权表述的惯性仍在，胜诉权消灭说至少在目前仍然做到了实亡而名存。[50]彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，页242。[21]（法）让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，页207。张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，页32。[2]参见佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，页79。[44]（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，页60。

[63]参见（德）何意志：《法治的东方经验：中国法律文化导论》，李中华译，北京大学出版社2010年版，页284。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，页252。

[10]然而，这种因果解说却无法解释为何作为抗辩权发生说典型代表的德国民法也存在类似规定。[63]我国学者在表述胜诉权消灭说时偶尔也会提及职权援用，或在言及其他学说时提及法国民法、日本民法中禁止法官主动援用，却并未继续追问职权援用与胜诉权消灭说的关系。

[30]这种观点应该是基于我国学者对《苏俄民法典》第87条的翻译而形成：诉讼时效在起诉前过期，是拒绝应诉的根据。[100]参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年版，页204。

其四，日本学者消灭时效的溯及力的表述并不能直接表征我们理解的权利消灭。有学者认为诉权消灭说与诉权宪法化趋势相冲突，[22]有学者认为胜诉权消灭说是为强化诉权保护而对诉权消灭说的推进或延伸，[23]还有学者认为诉权消灭说无法解释法官不能主动审查和援用时效的问题。高富平主编：《民法学》，法律出版社2009年版，页253。德国学者言及时效效力时都提到关键词抗辩权，如时效不是权利消灭的原因，它只给予义务人一个抗辩权，[26]债务人在消灭时效届满后有权拒绝给付，这是一种技术意义上的抗辩权。

[98]王利明主编，见前注[96],页417。[29]这种印象不仅未能把握抗辩权发生说的真谛，而且使胜诉权消灭说未承受足够的反思压力，因为其在职权援用上似乎并非特立独行，相反可能与权利消灭说和诉权消灭说构成多数派。

[44]但是，德国学者对立法中民族精神的强调，对日耳曼法等其他普通法法源的吸收，再加上对其逻辑抽象能力的极致发挥等，使得德国民法在诸多方面作出了影响深远的创新，诉权概念上的另起炉灶就是其中之一。[9]我国有学者根据该表述认定权利消灭说的成立。

人民法院经过调查审理，如果认定原告的诉讼请求已超过诉讼时效期间，又没有中止、中断或延长的情况，则应判决确定原告人丧失了胜诉权。日本学者我妻荣就指出：日本民法的时效的效果，为谋求于由此接受利益者的意思的调和，只有依该人的主张才发生其效果。

[65]当我们今天提到胜诉权消灭说的苏联渊源时，也往往着眼于其职权干预特征：胜诉权消灭说主要来源于苏联民法理论和立法的规定，后在社会主义国家民法典中被采用。[90]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页700。[35]胜诉权消灭说俨然构成了二元诉权说理论价值超越民事诉讼法学的经典例证。然而，法国法的程序逻辑并不意味着消灭时效完成等于法官必然不受理起诉，因为诉讼不受理由债务人提出（根据《法国民事诉讼法典》第123条，债务人可于诉讼的任何阶段提出），而非由法官依其职权提出。

实体权利存在与否的问题仍然没有得到解决。郭明瑞主编，见前注[2],页146。

另一方面，胜诉权消灭说的理论逻辑应为，时效已过意味着权利人的胜诉权已经消灭，因而权利人不能胜诉。[91]在日本和德国，法官是否得进行时效释明存在争议。

（一）二元诉权说＋胜诉权消灭说：苏联渊源与中国继承二元诉权说由苏联学者顾尔维奇首倡，他主张诉权应该包含三个部分：①程序意义上的起诉权。第三，有利于改善企业经营、加速资金流转。